A criminalização da interrupção da gravidez quando é inviável a vida extrauterina constitui punição dupla, na medida em que a paciente seria obrigada a gestar uma vida comprovadamente predestinada ao fracasso, além de submetê-la aos riscos de uma gravidez.
Com base nesse entendimento, a 11ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo autorizou a interrupção de uma gravidez em razão de malformações no feto que inviabilizam a vida extrauterina. A decisão foi por unanimidade, confirmado liminar concedida durante o plantão judiciário.
De acordo com os autos, a paciente estava grávida de 26 semanas, no momento da impetração do Habeas Corpus pela Defensoria Pública de São Paulo. O feto foi diagnosticado com agenesia bilateral (ausência de ambos os rins) e anidrâmnio (ausência de líquido amniótico), além de comprometimento do desenvolvimento pulmonar — malformações que inviabilizam a vida fora do útero da mãe.
O pedido para realizar o aborto foi negado em primeira instância, mas autorizado pelo TJ-SP. Para embasar a decisão, o relator, desembargador Tetsuzo Namba, citou perícia médica que confirmou a impossibilidade de vida extrauterina, além de risco psicológico e físico à gestante.
O magistrado afirmou que a hipótese dos autos, em uma primeira análise, não estaria abarcada no rol do artigo 128 do Código Penal, dispositivo que prevê o aborto legal, além de não envolver feto anencefálico, caso julgado pelo Supremo Tribunal Federal na ADPF 54. Porém, Namba aplicou, por analogia, a tese firmada na ADPF 54.
"No entanto, o caso é análogo ao referido julgado, no tocante a comprovada inviabilidade de vida longe do ventre materno, uma vez que as malformações do feto gestado pela paciente, agenesia bilateral do feto (ausência de ambos os rins) e anidrâmnio (ausência de líquido amniótico), são incompatíveis à possibilidade de sobrevida", disse.
Neste caso, segundo Namba, não há vida a ser tutelada pelo Direito Penal, já que "o nascituro está fadado, infelizmente, à letalidade, sem indicação de recuperação por tratamento ou terapia, conforme repisado pelos laudos técnicos já mencionados".
O relator lembrou que a interrupção da gestação ou a antecipação do parto não podem ser considerados fatos típicos, pois o aborto, no Código Penal, pressupõe a potencialidade de vida fora do útero, o que não se verifica no caso dos autos, em que já foi comprovada a impossibilidade de vida extrauterina do feto.
"De outro lado, estão em cheque os direitos fundamentais da mulher, tais como o direito à vida, à saúde e autonomia. A criminalização da interrupção da gravidez quando inviável é a vida extrauterina de seu filho, constituiria em verdadeira punição dupla, na medida em que a paciente seria obrigada a gestar uma vida comprovadamente predestinada ao fracasso, além de submetê-la aos riscos hodiernos de uma gravidez, como se viu", completou Namba.
Ele ainda afirmou que, manter uma gestação nessas condições, também seria submeter a mulher à "violência psicológica". Por fim, o relator falou da importância da dignidade da pessoa humana, "princípio fundante de todo sistema jurídico, o qual deve ser chamado à amparar os direitos das mulheres que se vêem em condições análogas ao feto anencefálico".
Processo 2304191-15.2022.8.26.0000
Revista Consultor Jurídico
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