sexta-feira, 8 de julho de 2016

OPINIÃO: Lei que proíbe revista íntima apenas de funcionárias mulheres viola igualdade



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Antiga e polêmica celeuma no Direito do Trabalho volta à ribalta com o advento da Lei 13.271/2016, que entrou em vigor em 18, de abril de 2016, positivando “a proibição de revista íntima de funcionárias nos locais de trabalho e revista íntima em ambientes prisionais”.

Naquilo que toca à segunda parte da temática normativa, ou seja, a revista íntima em ambientes prisionais e, em que pese não ser este o objeto do estudo, sublinha-se que o nó górdio em torno da questão permanece, na medida em que ele foi alvo de veto presidencial, remetendo sua análise às legislações esparsas de nove Estados da Federação, conforme CNJ[1].

Naquilo que permeia as relações de trabalho, contudo, a legislação em enfoque estabelece que "as empresas privadas, os órgãos e entidades da administração pública, direta e indireta, ficam proibidos de adotar qualquer prática de revista íntima de suas funcionárias e de clientes do sexo feminino", sob pena de multa de R$ 20.000,00 (aplicável em dobro em caso de reincidência) a ser revertida aos órgãos de proteção dos direitos da mulher.

Não obstante a nova roupagem conferida, a vedação à revista íntima de mulheres no ambiente de trabalho já se encontrava encampada no diploma consolidado há 17 anos, haja vista que a Lei 9.799/99 acrescentou à CLT o artigo 373-A, impondo, com intuito elucidativo do debate proposto, a análise comparativa entre os dois dispositivos legais, a fim de se identificar mudanças ou avanços no arcabouço jurídico que regulamentam a prática de revista no ambiente de trabalho.

A primeira consideração que deve ser feita acerca da inovação normativa diz respeito ao emprego equivocado do vocábulo “funcionárias”, cuja abrangência, a rigor, está limitada aos que exercem função pública[2].

Logo, o que em princípio pode ser entendido como singela a técnica linguística ou terminológica, a bem da verdade, dá margem a interpretações restritivas dos limites subjetivos da regra posta, cujo resultado inarredável é a exclusão de sua abrangência às empregadas do setor privado ou prestadoras de serviço.

A linha de raciocínio adotada acima não é de todo insensata, haja vista a pré-existência de dispositivo próprio na CLT proibindo a revista íntima em empregadas.

Assim sendo, o estado concludente para o qual se move a realidade legal[3] é, portanto, díspare, na medida em que pretende fomentar ambiente de trabalho alijado de práticas hostis à mulher, ilação que permite inferir que a expressão utilizada margeia as trabalhadoras, gênero que engloba tanto as funcionárias públicas quanto as empregadas submetidas ao regime celetista.

Sob esse prisma, inclusive, é digna de nota a utilização na nova lei da expressão “revista íntima”, igualmente empregada no artigo 373-A da CLT, cujas críticas doutrinárias a ele endereçadas são ferrenhas e acirradas, dado o “conceito demasiadamente aberto”[4] e de alcance incerto[5].

A reflexão proposta quanto ao alcance da expressão, nessa esteira, é de suma importância, uma vez que a revista de empregadas, por si só, não é vedada pelo ordenamento jurídico. Ao contrário, a prática é entendida como “desdobramento do poder diretivo do empregador atribuído por força do artigo 2º da CLT”[6], notadamente por que decorre da preservação do objeto precípuo da atividade econômica ou da segurança patrimonial da empresa. Se assim é, o que se busca coibir é a denominada “revista íntima”, assim compreendida “aquela exercida de forma abusiva, vexatória, que expõe a constrangimentos”.[7]

No plano abstrato, é de fácil distinção a revista pessoal (permitida) da revista íntima (ilegal), havendo consenso no sentido de que a primeira é feita apenas sobre pertences do empregado, enquanto que a segunda pressupõe contato físico. Entrementes, a prática cotidiana revela comportamento diverso, situando-se, pois, em zona gris que autoriza diversidade de entendimentos, como obtempera Martinez[8]:

“pode-se violar a intimidade do empregado quando, ao abrir sua bolsa ou sacola, expõe-se algo que lhe seria recôndito, reservado a pessoas que lhe são mais próximas, como o uso de medicamentos controlados, a opção sexual manifestada pelo porte de material pornográfico ou até mesmo a adesão a ideologias políticas contrárias àquelas celebradas pelo empregador. Em outras palavras abrir bolsa/sacola pode ser tão ou mais violador do que tocar o corpo”.

A par do cenário delineado acima, tem-se que os limites objetivos da revista íntima não são, igualmente, unânimes no âmbito jurisprudencial, resvalando em “linha muito tênue que divide a forma ideal de se fazer a revista daquela forma abusiva que fere a dignidade do trabalhador”[9].

Ilustrativamente, o TST tem sinalizado que a revista pessoal, ou seja, aquela feita em bolsas e pertences do empregado, isoladamente, não configura revista íntima[10], enquanto que, no âmbito dos Tribunais Regionais do Trabalho[11], não são raros julgados em sentido oposto.

Alice Monteiro de Barros, ancorada em normas de direito comparado,há muito assinala a existência de mecanismos e condições que permitem extirpar o subjetivismo presente na expressão “íntima”, a exemplo de a utilização de dispositivos de detecção de objetos, aleatoriedade na escolha dos empregados a serem revistados, ajuste prévio com a entidade sindical, presença de representante dos empregados no momento da revista, entre outros[12].

Ocorre, porém, que a redação empregada na novel legislação se amesquinhou na tarefa de apaziguar as divergências pujantes sobre o tema versado, omitindo-se na qualificação das condutas que, potencial ou objetivamente, caracterizam a revista vexatória.

Com isso, o que se tem é a convalidação de uma atmosfera permeada pela insegurança jurídica, pois, imersa em entendimentos judiciais díspares e vinculados a princípios e valores de ordem moral que encontram eco na atual e ampla regra, cuja solução lhe incumbia. A omissão na limitação objetiva da revista íntima, concomitantemente, repercute na esfera administrativa, autorizando os órgãos de fiscalização do trabalho[13] a adotar postura subjetiva, eis que remete à esfera interpretativa daqueles a configuração da revista íntima.

Não obstante as ponderações feitas, depreende-se deste contexto que o aspecto mais controvertido da Lei 13.271 reside no bem da vida eleito, cujo espectro protetivo cinge-se ao direito à intimidade do gênero feminino, exclusivamente, materializando injustificável e afrontosa distinção de gêneros naquilo que toca à garantia constitucional à intimidade.

Nesse sentido e desde o advento da Lei 9.799/99, respeitável parcela da doutrina[14] já entendia que a vedação à revista íntima reclama interpretação extensiva com vistas a salvaguardar os trabalhadores do gênero masculino, invocando, para tanto, o princípio da isonomia e da não discriminação consagrados no artigo 5º, inciso I, artigo 3º, inciso IV, ambos da Constituição Federal.

A moderna hermenêutica compatibiliza o dispositivo celetista com a sistemática de igualdade inaugurada pela Constituição Federal, mas, ampliando seus limites, a adota como única coerente quando o ponto nodal da discussão repousa nos direitos da personalidade, eis que os bens jurídicos tutelados pela norma – com enfoque especial à dignidade da pessoa humana e à intimidade - não estão afetos ao gênero, mas antes, à condição humana em si[15].

A Lei 13.271, em rota de colisão com os direitos fundamentais e com o pós-positivismo, atropela essa linha de pensamento e desconsidera que hermenêutica de norma com conteúdo proibitivo e sancionatório reclama aplicação restritiva, motivo pelo qual, em princípio, a sanção prevista em seu artigo 2º não se estenderá às revistas íntimas feitas em trabalhadores do gênero masculino.

E, embora a própria Constituição Federal estabeleça a adoção de incentivos específicos para a proteção do mercado de trabalho da mulher (artigo 7º, inciso XX), impõe-se cautela reflexiva e crítica acerca dos avanços alcançados por esta parcela significativa da sociedade, cabendo aos seus atores definirem em que circunstâncias é justificável a diferenciação, sob pena de instituição ilegítima, quiçá ilegais, de regras socialmente ultrapassadas, eis que maculadas por seu caráter discriminatório e sexista que não se justificam[16].

Sem embargo de entendimentos em sentido oposto, ressalta-se que não se defende aqui a ideia de ilegitimidade de toda e qualquer regra que estabeleça tratamento distinto entre gêneros, mas, tão somente, daquelas que instituem diferenciação desarrazoada e sem justa causa[17], o que é constatado na regra que ignora a dignidade e a intimidade da pessoa humana como valores inerentes a todo ser humano independentemente do gênero.

Por fim, o artigo 2º da Lei 13.271 fixa multa de R$ 20.000,00 ao empregador, revertidos aos órgãos de proteção dos direitos da mulher; aplicável em dobro em caso de reincidência, sem prejuízo de“indenização por danos morais e materiais e sanções de ordem penal”.

Nota-se, mais uma vez, que a imprecisão é o tom que norteou a redação legal, pois não esclarece a forma como a sanção será aplicada, quais sejam, por estabelecimento ou por empregada que for submetida à revista íntima.

Controvérsia emergente da multa, ainda, diz respeito à ausência de gradação do valor. Isso porque, antes de sua vigência, tanto no âmbito dos TACs firmados pelo MPT quanto na Justiça do Trabalho, o valor da sanção era aferido levando-se em consideração os critérios de extensão do dano que, por sua vez, perpassa pela capacidade econômica do agente.

Ao tarifar valores e torná-los imutáveis em patamares equivalentes a R$ 20.000,00, a regra desconsidera as peculiaridades do caso concreto e da realidade econômica do empregador que exerce atividade de médio ou pequeno porte, colocando em risco sua manutenção. Dessa forma, quer parecer que o critério mais afinado aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade é aquele estabelecido no artigo 37 da Lei 12.529/11 (Lei Antitruste), segundo o qual a multa observará o faturamento bruto da empresa.

Concluindo a análise, e tendo em vista as ponderações feitas alhures, destaca-se que embora o novo diploma legal seja fruto do Projeto de Lei 2/11, que sucedeu um processo legislativo superior a 5 anos[18], ele padece de imprecisão técnica que contribui para o agravamento da instabilidade e da insegurança jurídica que gravita em torno do tema,o que se depreende, tal como dito, pela impossibilidade de estabelecimento de limites objetivos e subjetivos de sua abrangência.

Noutro ponto, não se discorda que a proteção legislativa ao trabalho da mulher se afigura como relevante instrumento de emancipação e empoderamento desta relevante parcela integrante de uma sociedade, cujos traços são incontestavelmente patriarcais. Entretanto, a regra posta não se presta adequadamente a tal papel, posto que estabelece injustificável distinção no tratamento de situações equânimes e atreladas ao direito à intimidade, à vida privada e à dignidade da pessoa humana, os quais, como é de comezinha sabença, independem do gênero a que se vincula o sujeito da conduta potencialmente ofensiva.

[1] Vide: <http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/62079-noveestados-ja-proibiramarevista-pessoal-vexatoria-em-unidadesprisionais> acessado em 21/05/2016.

[2] Funcionário: Empregado da Função Pública. HOLANDA FERREIRA, Aurélio Buarque de. Turismo. In: Funcionário. Mini dicionário Aurélio. Rio de Janeiro. 2001. p. 337.

[3]Vide justificação do projeto de lei disponível no trâmite legislativo.

[4] HIGA, Flávio da Costa. VIEIRA, Regina Stela Corrêa. “Proteção ou discriminação? Passando a limpo algumas normas de tutela do trabalho da mulher. Revista LTr, pg. 717, Ano 79, Junho de 2015. São Paulo, Brasil.

[5] MALLET, Estêvão. “Direitos de Personalidade e Direito do Trabalho”. Revista Magister de Direito Trabalhista e Previdenciário nº 01 -Jul/Ago de 2004.

[6] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. – 14ª Edição - Pg. 714. São Paulo, LTr, 2015.

[7] VÁLIO, Marcelo Roberto Bruno. Os direitos de personalidade nas relações de trabalho. LTR, 2006. São Paulo. pg. 99

[8] MARTINEZ, Luciane. Curso de direito do trabalho. 30ª Ed. São Paulo. Atlas, 2014.

[9] NETO, Francisco Ferreira Jorge. CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. MOTA, Letícia Costa. “Revista íntima à luz da jurisprudência do TST”. Revista LTr. pg. 444, Ano 84, 2015. São Paulo, Brasil.

[10] Precedentes da SBDI-I E-RR-1658-62.2010.5.12.0030 e E-RR-578-58.2011.5.08.0121.

[11] Precedentes do TRT-500006149120145050311, TRT-10 342201201510006 e TRT-1 00019970520125010241.

[12] BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho – 4ª Edição –pg. 589. São Paulo, LTr

[13] De acordo com os enunciados de coordigualdade do MPT, as “revistas íntimas dos empregados, compreendem aquelas que importem contato físico e/ou exposição visual de partes do corpo ou objetos pessoais. (G.N.) Ou seja, novamente fixou-se entendimento contrário ao predominante no TST.

[14]“Como homens e mulheres são iguais em direitos e deveres (art. 5º, inciso I da CFRB), os homens poderão invocar, por analogia, o citado art. 373-A da CLT, para se protegerem contra revistas íntimas”. BARROS, op. cit., pg. 581.

[15] “Os direitos de personalidade são próprios do ser humano, direitos que são próprios da pessoa. Não se trata de direito à personalidade, mas de direitos que decorrem da personalidade humana, da condição de ser humano. Com os direitos da personalidade, protege-se o que é próprio da pessoa, como o direito à vida, o direito à integridade física e psíquica, o direito à integridade intelectual, o direito ao próprio corpo, o direito à intimidade, o direito à privacidade, o direito à liberdade, o direito à hora, o direito à imagem, o direito ao nome, dentre outros. Todos esses direitos são expressões da pessoa humana considerada em si mesma” BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Disponibilidade dos direitos de personalidade e autonomia privada. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 13

[16] “A CLT ainda tem uma série de artigos discriminatórios quanto ao trabalho da mulher, que já não se justificam. Verifica-se que os motivos de proteção ao trabalho da mulher são conservadores e, em vez de protegê-la, acabam discriminando-a.” MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 29ª Edição – São Paulo, Atlas, 2013.

[17] “A proibição de discriminação, não significa imposição de igualdade absoluta entre as pessoas. (...) O que se proíbe e o que a evolução da sociedade proscreve, é a discriminação desarrazoada ou descabida,  porque carecidas de fundamento material bastante. MALLET, Estêvão. Igualdade, discriminação e direito do trabalho. Rev. TST, Brasília, vol. 76, nº 3, jul/set 2010

[18] http://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/99428

Carlos Eduardo Corrêa de Morais é mestre em Direito do Trabalho pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e advogado associado do Trench, Rossi e Watanabe Advogados.

Daniel Ferreira da Silva é graduando da Universidade São Judas Tadeu e membro do grupo de prática trabalhista do Trench, Rossi e Watanabe Advogados.

Revista Consultor Jurídico